הערת פסיקה על רע"א 8821/09 פבל
פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ (16.11.11)
ביום 16
בנובמבר 2011 ניתן בבית המשפט העליון פסק דין בתביעה שהגיש פבל פרוז'יאנסקי
("התובע") נגד חברת לילה טוב הפקות בע"מ המפעילה מועדון בשם טרומן
קפוטה בעיר רחובות ("המועדון").
בפסק הדין קיבל
בית המשפט העליון פה אחד את טענתו של התובע, כי מדיניות המועדון לפיה נקבע גיל
כניסה מינימאלי של 26 שנים לגברים, בעוד שגיל הכניסה המינימאלי לנשים הועמד על 24
שנים, היא הפליה האסורה לפי חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות
ציבוריים, התשס"א-2000 ("חוק איסור הפליה" או "החוק").
כל השופטים
בבית המשפט העליון הסכימו לכך שההבחנה בין נשים לגברים באשר לגיל המינימום לכניסה
למקומות בילוי, מהווה הפליה מגדרית שאיננה לגיטימית האסורה על פי החוק (אם כי טעמי
השופטים דנציגר וג'ובראן היו שונים).
בית המשפט
העליון הכיר בכך שלצידה של הפליה עשויה להתקיים "הבחנה מותרת" ואולם,
לשיטת כל השופטים המועדון לא הוכיח, כי מדיניותו המפלה בין גברים ונשים מבוססת על
שוני רלוונטי.
ברצוני
להצביע על שוני רלוונטי שבית המשפט כלל לא התייחס אליו - כנראה מפני שהצדדים לא הפנו את תשומת ליבו
לעניין זה - שמצדיק את סיווגה של הפליה בכניסה למועדון בין גברים לנשים כהבחנה
מותרת, ומוביל לכך שתוצאת פסק הדין אינה נכונה.
מועדון איננו
"מוצר" רגיל. מועדון הינו מוצר מסוג מיוחד, המוכר בספרות הכלכלית
כ"מוצר דו-צדדי". מוצר דו צדדי הנו מוצר (או שירות) שנצרך בעת ובעונה
אחת על ידי שתי קבוצות שונות של לקוחות, המקיימות יחסי גומלין ביניהן. יחסי
הגומלין מתבטאים בענייננו בכך שעד גבול מסוים, ככל שיש יותר גברים במועדון, כך
עולה התועלת לנשים מכניסה למועדון. באותו אופן, ככל שיש יותר נשים במועדון כך עולה
התועלת לגברים. באמצעות וויסות הביקושים בין שני קהלי היעד, יכול המועדון להגיע
לאיזון אופטימאלי מבחינת המבקרים, ולהגדיל את רווחתם. הוויסות יכול להיעשות הן
באמצעות קביעת מחיר שונה לכל מגדר (ולכן גם פסק הדין בת"ק (י-ם) 3043/09 גבעון נ' תימור מיום 5.5.2010 אינה נכונה לדעתי,
כמבואר להלן), והן באמצעות הקשחת רף הכניסה מטעמי גיל לבני מגדר מסוים, כפי שאירע
בענייננו.
מוצרים דו
צדדיים נוספים הם עיתונים, הפונים הן למפרסמים והן לקוראים; מערכות הפעלה של מחשבים
הפונות מצד אחד למשתמשי קצה ומצד שני למפתחי יישומי מחשב; מרכזי קניות (קניונים)
שפונים לבתי עסק מחד ולקהל צרכנים מאידך; קונסולות משחקי וידאו שפונות למפתחי
משחקי וידאו מצד אחד ולציבור הקונים של משחקי וידאו מצד שני (מפתחי משחקים
מעוניינים בקונסולה עם קהל גדול ככל האפשר ואילו הקונים מעדיפים קונסולות עם כמה
שיותר משחקים שניתנים להרצה עליהן); בתי מכירות פומביות הפונים מצד אחד למוכרים
ומצד שני לקונים; מתווכי נדלן הפונים מצד אחד למוכרי נדלן ומצד שני לקוני נדלן;
בורסות לניירות ערך שפונות מצד אחד לקהל של קוני ניירות ערך ומצד שני למוכרים;
כרטיסי חיוב הפונים בעת ובעונה אחת למחזיקים ולבתי עסק, ועוד.
הצורך לאזן
בין הביקושים של שני קהלי היעד של מוצר דו צדדי, אינו צורך ייחודי למועדונים
כדוגמת טרומן קפוטה. הצורך באיזון הביקושים הינו הקושי המרכזי והבסיסי ביותר בכל
מוצר דו צדדי. בשל קושי זה נוהגים באופן שגרתי בעלים של מוצרים דו צדדיים,
"להפלות" לכאורה קהל יעד אחד שלהם, כדי לאזן בין הביקוש הגבוה של אותו
קהל יעד מופלה, לביקוש הנמוך של הצד השני. לאמיתו של דבר לא מדובר בהפליה אלא
בהבחנה מותרת, והצד המופלה לכאורה, לא רק שלא מרגיש מקופח אלא להפך, הדבר נעשה
לתועלתו ולרווחתו.
אם המועדון
היה מבסס את טיעוניו על כך שבמצב שוויוני כביכול של גיל כניסה שווה למועדון, שיעור
הגברים במועדון גבוה בהרבה משיעור הנשים, באופן שהופך את המועדון ללא אטרקטיבי הן
לגברים והן לנשים, היה בכך לדעתי כדי לבסס שוני רלוונטי בקביעת גיל כניסה שונה.
במצב זה ה"הפלייה" הייתה מקבלת צביון אחר לגמרי, של "הבחנה
מותרת". ככל שהקשחת רף הכניסה לגברים נועדה להקטין את ביקוש היתר של גברים
מול זה של הנשים, כדי שהמועדון יהיה אטרקטיבי יותר הן לגברים והן לנשים, יש בהגדלת
חסם הכניסה לגברים, המקטין את הביקוש שלהם, טעם לגיטימי להפליה לכאורה. אדרבא,
אלמלא ההפליה, ביקוש יתר של גברים, עשוי לגרום לעודף גברים כה גדול, עד כי המועדון
יהיה כל כך לא אטרקטיבי ואפילו דוחה, באופן שיכול אף להביא לקריסתו.
יתרה מכך,
ניתן אף לשער שגברים יסכימו, ואף ירצו, שהמועדון יקשיח את תנאי הכניסה עבורם, משמע
- יפלה אותם כביכול, אם בכך הוא יהיה יותר
אטרקטיבי עבורם. כך למשל אין זה מן הנמנע שגברים יסכימו לשלם יותר מנשים, עד כדי
כניסה חינם לנשים, אם כתוצאה מכך יגדל מספר הנשים ויקטן מספר הגברים במועדון,
באופן שהופך אותו יותר מאוזן ויותר אטרקטיבי לשני המינים. משמע, הגברים יעדיפו
לשלם יותר, כי התועלת שלהם תגדל. במצב זה, גם אם יגיעו הגברים להסדר (כובל!)
לתיאום מחיר כניסה נמוך לנשים עם בעל המועדון, ואף אם מילולית יהא מדובר לכאורה
בהסדר כובל, או בהסדר מפלה באופן מילולי, הרי שפרשנות תכליתית חייבת לקבוע, כי אין
זו הפליה אלא הבחנה מותרת נוכח טיבו וטיבעו המיוחד של מועדון שנועד להפגיש גברים
ונשים. ככל שהתועלת לגברים תגדל חרף העלייה במחיר עבורם, מתקיימת
השפעה דו צדדית שמצדיקה את ההפליה, לכאורה.
כמבואר,
הפליה של קהל יעד אחד ככלל, ותמחור א-סימטרי בפרט, הנה מאפיין יסודי של מוצר דו
צדדי. כך גם מערכות של כרטיסי חיוב מעמיסות על בתי עסק את מירב עלויותיהן, וגובות
ממחזיקי כרטיסי חיוב תשלום אפסי, ולעתים אף תשלום שלילי בגלל הטבות שמורעפות על
מחזיקים (כלומר, מחזיקים מקבלים למעשה כסף כדי לקנות בכרטיסי חיוב). קניונים לא
נוהגים לגבות תשלום מקהל המבקרים. קניונים אף מציעים הטבות לקהל הצרכנים (תשלום
שלילי, כגון חניה חינם והנחות בקנייה), וגובים את התקבולים שלהם מבתי העסק. דפי
זהב ומדריכים דומים מחולקים בחינם לקוראים, וגביית ההכנסות היא מצד המפרסמים.
מיקרוסופט, IBM ואפל לא גובות כסף ממפתחי יישומים
ואף מאפשרות להם רכיבי גישה לתכנות בחינם. את ההכנסות הן גובות ממשתמשי קצה. בורסות
גובות מחיר שונה משני הצדדים – מהמוכרים ומהקונים. חברת אדובי מפיצה חינם תכנת
אקרובט לקריאת קבצי PDF, וגובה כסף עבור התכנה
היוצרת קבצי PDF. מתווכי נדלן עשויים להחליט
לגבות רק מקונים ולא לגבות עמלה ממוכרים, או להפך, על מנת להגדיל את היצע הדירות
המשווקות על ידם. קוראי עיתונים בד"כ לא מממנים את כל עלויות הפקת התוכן
בעיתון, ובאופן טיפוסי מי שנושא בכך הם המפרסמים.
בפסק דינו
נסמך בית המשפט העליון על מספר פסקי דין שבהם נקבע כי הפליה בין גברים ונשים
ברכישת מוצר או שירות היא הפלייה אסורה. ברם מועדון אינו מוצר חד צדדי רגיל, ולא
דין הפליה בכניסה למועדון (שנועדה לאזן את מספר המבקרים בין המינים, ועל כן היא
הבחנה מותרת), כדין תמחור שונה בין אישה וגבר שקונים מוצר "חד צדדי"
רגיל (שמהווה הפלייה אסורה). התבוננות על
מוצרים דו צדדיים במשקפיים שמתאימות למוצרים רגילים, עשויה להביא לתוצאות
אבסורדיות, ודומה כי מקרה זה הנו דוגמה מובהקת לכך. פירוש מילולי צר של חוק איסור
הפליה, חוטא לפרשנותו התכליתית. וכבר נפסק ש"המשמעות המשפטית נקבעת על-פי
תכלית החקיקה". תכלית החקיקה היא מניעת הפליה לא מוצדקת. תכלית זו לא מתקיימת
בהחלת חוק איסור הפליה על ענייננו, ולכן טעה לדעתי בית המשפט העליון.
המחבר הנו
עורך דין המתמחה בהגבלים עסקיים, וכותב דוקטורנט המתמקד, בין היתר, במוצרים דו
צדדיים.