הגבלים עסקיים – תניית MFN טוב או רע?

מה שרע לתחרות בחשמל, טוב לתחרות במערכת הבנקאות

ביום 14 בדצמבר 2011 הוקמה, בהתאם להמלצות ועדת טרכטנברג,  ועדה לבחינת התחרותיות במערכת הבנקאות. על ועדה זו הוטל לבחון ולהמליץ על פעולות להגברת התחרותיות בענף הבנקאות. באותו יום פורסם, כי הממונה על הגבלים עסקיים, הזהיר את חברת החשמל, כי סעיף בהסכם שלה לרכישת גז משותפות תמר, הנו הסדר כובל. הסעיף מכונה MFN ולפיו תמר מתחייבת לא למכור ללקוח כלשהו גז במחיר זול יותר מהמחיר לחברת חשמל.

אין ביכולתי ברשימה קצרה זו, להצביע על כל הכשלים במערכת הבנקאות, עימם תיאלץ ועדת התחרותיות בבנקים  להתמודד. ברצוני להצביע על עיוות בתחרות בין הבנקים, שדווקא סעיף ה- MFN הבעייתי בהסכם של חברת חשמל עם תמר עשוי, באופן אירוני, לתקן.

אחת הבעיות הידועות בתחרותיות בין הבנקים נעוצה בתחום העמלות למשקי הבית. פתרון חלקי ניתן בשנת 2007 בתיקון 12 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח). התיקון חייב את הבנקים לעבור לתעריפון עמלות אחיד, שקוף וברור. בנק ישראל מפרסם באתר האינטרנט שלו את תעריפי העמלות הנפוצות, מעודד את הציבור להשוות בין התעריפים, ולהתחשב בתעריפים אלו בשיקוליו באיזה בנק לבחור. דא עקא, בפועל, אין קשר בין התעריפון לבין המציאות. הבנקים נוהגים לתת ללקוחותיהם המועדפים הנחות ניכרות מהמחיר הקבוע בתעריף. מאחר ועמלה היא תשלום עבור פעולה שמבצע הבנק, ועלות הפעולה היא זהה עבור כל הלקוחות בבנק, אין לכך צידוק. זאת, למשל, בשונה מריבית, שמגלמת סיכון השונה בין לקוח ללקוח. הפלייתם לטובה של לקוחות מובחרים בעמלות שהם משלמים, לעומת הפלייתו לרעה של יתר הציבור, נובעת אך ורק מכוחם של הראשונים. לקוחות קטנים שאינם בעלי יכולת איום קרדבילית על הבנק, נאלצים לשלם את העמלות המרביות הקבועות בתעריף, ו"לסבסד" את הלקוחות העשירים. יתרה מכך, הלקוחות העשירים, שמקבלים הנחה, הם הלקוחות ה"שוליים" שביכולתם היה למשוך את המחיר מטה עבור כלל הציבור. אפליית המחירים שהבנקים נוקטים בה דה-פקטו, עומדת בניגוד גמור לכוונת המחוקק ומסכלת את האפשרות לקיומה של תחרות אפקטיבית בין הבנקים.         

כעת, אם היה נקבע,  כי ככל שבנק יעניק ללקוח אחד שלו הנחה בעמלות, הוא ייאלץ לתת הנחה זהה לכלל לקוחותיו, הבנק היה שוקל פעמיים אם להעניק הנחות. ואולם, ללקוחות מובחרים, בנקים לא היו יכולים להרשות לעצמם להציע מחירי עמלות גבוהים,  והם היו נאלצים להוזיל את העמלות התעריפיות. תניית MFN הייתה גורמת לכך שמההנחה ייהנו כלל לקוחות הבנק. העמלות בפועל היו מתכנסות לעמלות התעריפיות. לא עוד תעריף גבוה שרלוונטי לאלה שאינם יכולים להתמקח, ומתן הנחות לאלו שכן. התחרות הייתה עוברת ממישורים חבויים של הנחות נסתרות ממחירי המחירון ללקוחות מובחרים בלבד, לתחרות גלויה על מחירונים שמפורסמים בשקיפות לכלל הציבור. זאת בהתאם לרוחו ותכליתו של תיקון 12 לחוק הבנקאות.              
מן המקובץ נובע, שקיומה של תניית MFN  בתחום העמלות למשקי בית, היה מסייע להגביר את האפקטיביות והשקיפות של התעריפונים שהבנקים מפרסמים, וכפועל יוצא הייתה גדלה מידת התחרותיות בין הבנקים.

לעומת זאת במקרה של חברת חשמל, תניית הלקוח המועדף שחברת חשמל מתעקשת להכניס לחוזה עם תמר מעוררת חששות לתחרות שאין בצידם ערך מפצה. אם בעתיד יהיו לתמר מתחרים, וכתוצאה מכך תמר תרצה למכור למי מלקוחותיה גז מוזל, היא תשקול זאת פעמיים. קיים סיכוי סביר כי תמר לא תיתן הנחות לצדדים שלישיים, אם ההשלכה תהיה אילוצה של תמר להוזיל את מחיר הגז ללקוח הגדול ביותר שלה - חברת חשמל. התוצאה המסתברת של תניית MFN במקרה זה אינה הוזלה של הגז ללקוח שתמר תרצה להתחרות על ליבו וגם לחברת חשמל, אלא שהמחיר היקר ייוותר לחברת חשמל כמות שהוא, והלקוח האחר לא יקבל את המחיר הזול. תניה כזו עומדת בניגוד מוחלט לאפשרות שתקום יום אחד תחרות במשק החשמל. אכן, יש הטוענים כי זהו אינטרס ציבורי שחברת חשמל תקבל את המחיר הטוב ביותר מבין כל לקוחותיה של תמר. ואולם, ככל שחברת חשמל מבקשת לצמצם את עלויותיה כדי להציע חשמל מוזל לציבור, מוטב שתיטול קורה מבין עיניה ותתייעל, במקום לנסות ולשמר את כוחה המונופוליסטי באמצעות פגיעה במתחרים עתידיים. 

הכותב הוא עורך דין, מומחה להגבלים עסקיים

הערת פסיקה - פורסם בנבו ביום 14.12.11

http://www.nevo.co.il/books/%d7%a9%d7%95%d7%a0%d7%95%d7%aa/%d7%9e%d7%90%d7%9e%d7%a8%d7%99%d7%9d/BARAM-11-12-11.pdf

הערת פסיקה - על אפליה בכניסה למועדון

הערת פסיקה על רע"א 8821/09 פבל פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ (16.11.11)

 

ביום 16 בנובמבר 2011 ניתן בבית המשפט העליון פסק דין בתביעה שהגיש פבל פרוז'יאנסקי ("התובע") נגד חברת לילה טוב הפקות בע"מ המפעילה מועדון בשם טרומן קפוטה בעיר רחובות ("המועדון").

בפסק הדין קיבל בית המשפט העליון פה אחד את טענתו של התובע, כי מדיניות המועדון לפיה נקבע גיל כניסה מינימאלי של 26 שנים לגברים, בעוד שגיל הכניסה המינימאלי לנשים הועמד על 24 שנים, היא הפליה האסורה לפי חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות ציבוריים, התשס"א-2000 ("חוק איסור הפליה" או "החוק").

כל השופטים בבית המשפט העליון הסכימו לכך שההבחנה בין נשים לגברים באשר לגיל המינימום לכניסה למקומות בילוי, מהווה הפליה מגדרית שאיננה לגיטימית האסורה על פי החוק (אם כי טעמי השופטים דנציגר וג'ובראן היו שונים).

בית המשפט העליון הכיר בכך שלצידה של הפליה עשויה להתקיים "הבחנה מותרת" ואולם, לשיטת כל השופטים המועדון לא הוכיח, כי מדיניותו המפלה בין גברים ונשים מבוססת על שוני רלוונטי.

ברצוני להצביע על שוני רלוונטי שבית המשפט כלל לא התייחס אליו -  כנראה מפני שהצדדים לא הפנו את תשומת ליבו לעניין זה - שמצדיק את סיווגה של הפליה בכניסה למועדון בין גברים לנשים כהבחנה מותרת, ומוביל לכך שתוצאת פסק הדין אינה נכונה.

מועדון איננו "מוצר" רגיל. מועדון הינו מוצר מסוג מיוחד, המוכר בספרות הכלכלית כ"מוצר דו-צדדי". מוצר דו צדדי הנו מוצר (או שירות) שנצרך בעת ובעונה אחת על ידי שתי קבוצות שונות של לקוחות, המקיימות יחסי גומלין ביניהן. יחסי הגומלין מתבטאים בענייננו בכך שעד גבול מסוים, ככל שיש יותר גברים במועדון, כך עולה התועלת לנשים מכניסה למועדון. באותו אופן, ככל שיש יותר נשים במועדון כך עולה התועלת לגברים. באמצעות וויסות הביקושים בין שני קהלי היעד, יכול המועדון להגיע לאיזון אופטימאלי מבחינת המבקרים, ולהגדיל את רווחתם. הוויסות יכול להיעשות הן באמצעות קביעת מחיר שונה לכל מגדר (ולכן גם פסק הדין בת"ק (י-ם) 3043/09 גבעון נ' תימור מיום 5.5.2010 אינה נכונה לדעתי, כמבואר להלן), והן באמצעות הקשחת רף הכניסה מטעמי גיל לבני מגדר מסוים, כפי שאירע בענייננו.

מוצרים דו צדדיים נוספים הם עיתונים, הפונים הן למפרסמים והן לקוראים; מערכות הפעלה של מחשבים הפונות מצד אחד למשתמשי קצה ומצד שני למפתחי יישומי מחשב; מרכזי קניות (קניונים) שפונים לבתי עסק מחד ולקהל צרכנים מאידך; קונסולות משחקי וידאו שפונות למפתחי משחקי וידאו מצד אחד ולציבור הקונים של משחקי וידאו מצד שני (מפתחי משחקים מעוניינים בקונסולה עם קהל גדול ככל האפשר ואילו הקונים מעדיפים קונסולות עם כמה שיותר משחקים שניתנים להרצה עליהן); בתי מכירות פומביות הפונים מצד אחד למוכרים ומצד שני לקונים; מתווכי נדלן הפונים מצד אחד למוכרי נדלן ומצד שני לקוני נדלן; בורסות לניירות ערך שפונות מצד אחד לקהל של קוני ניירות ערך ומצד שני למוכרים; כרטיסי חיוב הפונים בעת ובעונה אחת למחזיקים ולבתי עסק, ועוד.

הצורך לאזן בין הביקושים של שני קהלי היעד של מוצר דו צדדי, אינו צורך ייחודי למועדונים כדוגמת טרומן קפוטה. הצורך באיזון הביקושים הינו הקושי המרכזי והבסיסי ביותר בכל מוצר דו צדדי. בשל קושי זה נוהגים באופן שגרתי בעלים של מוצרים דו צדדיים, "להפלות" לכאורה קהל יעד אחד שלהם, כדי לאזן בין הביקוש הגבוה של אותו קהל יעד מופלה, לביקוש הנמוך של הצד השני. לאמיתו של דבר לא מדובר בהפליה אלא בהבחנה מותרת, והצד המופלה לכאורה, לא רק שלא מרגיש מקופח אלא להפך, הדבר נעשה לתועלתו ולרווחתו.

אם המועדון היה מבסס את טיעוניו על כך שבמצב שוויוני כביכול של גיל כניסה שווה למועדון, שיעור הגברים במועדון גבוה בהרבה משיעור הנשים, באופן שהופך את המועדון ללא אטרקטיבי הן לגברים והן לנשים, היה בכך לדעתי כדי לבסס שוני רלוונטי בקביעת גיל כניסה שונה. במצב זה ה"הפלייה" הייתה מקבלת צביון אחר לגמרי, של "הבחנה מותרת". ככל שהקשחת רף הכניסה לגברים נועדה להקטין את ביקוש היתר של גברים מול זה של הנשים, כדי שהמועדון יהיה אטרקטיבי יותר הן לגברים והן לנשים, יש בהגדלת חסם הכניסה לגברים, המקטין את הביקוש שלהם, טעם לגיטימי להפליה לכאורה. אדרבא, אלמלא ההפליה, ביקוש יתר של גברים, עשוי לגרום לעודף גברים כה גדול, עד כי המועדון יהיה כל כך לא אטרקטיבי ואפילו דוחה, באופן שיכול אף להביא לקריסתו.

יתרה מכך, ניתן אף לשער שגברים יסכימו, ואף ירצו, שהמועדון יקשיח את תנאי הכניסה עבורם, משמע  - יפלה אותם כביכול, אם בכך הוא יהיה יותר אטרקטיבי עבורם. כך למשל אין זה מן הנמנע שגברים יסכימו לשלם יותר מנשים, עד כדי כניסה חינם לנשים, אם כתוצאה מכך יגדל מספר הנשים ויקטן מספר הגברים במועדון, באופן שהופך אותו יותר מאוזן ויותר אטרקטיבי לשני המינים. משמע, הגברים יעדיפו לשלם יותר, כי התועלת שלהם תגדל. במצב זה, גם אם יגיעו הגברים להסדר (כובל!) לתיאום מחיר כניסה נמוך לנשים עם בעל המועדון, ואף אם מילולית יהא מדובר לכאורה בהסדר כובל, או בהסדר מפלה באופן מילולי, הרי שפרשנות תכליתית חייבת לקבוע, כי אין זו הפליה אלא הבחנה מותרת נוכח טיבו וטיבעו המיוחד של מועדון שנועד להפגיש גברים ונשים. ככל שהתועלת לגברים תגדל חרף העלייה במחיר עבורם, מתקיימת השפעה דו צדדית שמצדיקה את ההפליה, לכאורה.           

כמבואר, הפליה של קהל יעד אחד ככלל, ותמחור א-סימטרי בפרט, הנה מאפיין יסודי של מוצר דו צדדי. כך גם מערכות של כרטיסי חיוב מעמיסות על בתי עסק את מירב עלויותיהן, וגובות ממחזיקי כרטיסי חיוב תשלום אפסי, ולעתים אף תשלום שלילי בגלל הטבות שמורעפות על מחזיקים (כלומר, מחזיקים מקבלים למעשה כסף כדי לקנות בכרטיסי חיוב). קניונים לא נוהגים לגבות תשלום מקהל המבקרים. קניונים אף מציעים הטבות לקהל הצרכנים (תשלום שלילי, כגון חניה חינם והנחות בקנייה), וגובים את התקבולים שלהם מבתי העסק. דפי זהב ומדריכים דומים מחולקים בחינם לקוראים, וגביית ההכנסות היא מצד המפרסמים. מיקרוסופט, IBM ואפל לא גובות כסף ממפתחי יישומים ואף מאפשרות להם רכיבי גישה לתכנות בחינם. את ההכנסות הן גובות ממשתמשי קצה. בורסות גובות מחיר שונה משני הצדדים – מהמוכרים ומהקונים. חברת אדובי מפיצה חינם תכנת אקרובט לקריאת קבצי PDF, וגובה כסף עבור התכנה היוצרת קבצי PDF. מתווכי נדלן עשויים להחליט לגבות רק מקונים ולא לגבות עמלה ממוכרים, או להפך, על מנת להגדיל את היצע הדירות המשווקות על ידם. קוראי עיתונים בד"כ לא מממנים את כל עלויות הפקת התוכן בעיתון, ובאופן טיפוסי מי שנושא בכך הם המפרסמים.                 

בפסק דינו נסמך בית המשפט העליון על מספר פסקי דין שבהם נקבע כי הפליה בין גברים ונשים ברכישת מוצר או שירות היא הפלייה אסורה. ברם מועדון אינו מוצר חד צדדי רגיל, ולא דין הפליה בכניסה למועדון (שנועדה לאזן את מספר המבקרים בין המינים, ועל כן היא הבחנה מותרת), כדין תמחור שונה בין אישה וגבר שקונים מוצר "חד צדדי" רגיל (שמהווה הפלייה אסורה).  התבוננות על מוצרים דו צדדיים במשקפיים שמתאימות למוצרים רגילים, עשויה להביא לתוצאות אבסורדיות, ודומה כי מקרה זה הנו דוגמה מובהקת לכך. פירוש מילולי צר של חוק איסור הפליה, חוטא לפרשנותו התכליתית. וכבר נפסק ש"המשמעות המשפטית נקבעת על-פי תכלית החקיקה". תכלית החקיקה היא מניעת הפליה לא מוצדקת. תכלית זו לא מתקיימת בהחלת חוק איסור הפליה על ענייננו, ולכן טעה לדעתי בית המשפט העליון.

המחבר הנו עורך דין המתמחה בהגבלים עסקיים, וכותב דוקטורנט המתמקד, בין היתר, במוצרים דו צדדיים.

עמלות צולבות interchange fees

מה בין עמלות צולבות והעלאת דמי  החזקת כרטיסי אשראי

                                  עו"ד אורי ברעם, ליצירת קשר: 050-4420442

ביום 1 באוגוסט 2011 התפרסמה בדה מרקר כתבה לפיה קרטל חברות כרטיסי האשראי מאיים להעלות עמלות שמוטלות על מחזיקי כרטיסי אשראי ("דמי מחזיק"), בתגובה להפחתה הצפויה בעמלה הצולבת.

העמלה הצולבת היא חלק הארי בעמלה שבתי עסק משלמים לחברות כרטיסי האשראי. בתי העסק מגלגלים את העמלה, כמו מס המוטל עליהם, בצורה מלאה או חלקית (כתלות במידת התחרות בתחום הרלוונטי), על מחירי המוצרים והשירותים במשק.  
שיעורה של העמלה הצולבת כיום הנו 0.975%. מכיוון שמחזור העסקאות בכרטיסים הוא כמעט  200 מיליארד ₪ בשנה, הכנסות חברות הכרטיסים מעמלה צולבת בלבד הן כמעט שני מיליארד ₪ בשנה. לגישת רשות ההגבלים העסקיים, העמלה הצולבת צריכה להיות  0.638%.

מכיוון שכל ירידה של עשירית אחוז בעמלה הצולבת, משמעה חיסכון שנתי של כ- 200 מיליון ₪ לבתי עסק, הרי שלפחות בטווח הארוך, החיסכון מהפחתת העמלה הצולבת צפוי לחלחל לציבור כולו, בצורה של הוזלה במחירי המוצרים והשירותים במשק.

חברות הכרטיסים לא נותרות אדישות, ובתגובה להפחתה הצפויה במקור הכנסה עיקרי שלהן, הן מאיימות כי הציבור ייפגע. האמנם? 

באוסטרליה שיעור העמלה הצולבת הינו 0.5%. באיחוד האירופי העמלות הצולבות של ויזה ומסטר כארד הן 0.2% ו- 0.3%. בארה"ב נקבע לאחרונה כי העמלה הצולבת תהיה  21 סנט (סכום קבוע) ועוד חצי פרומיל (0.0005%). בכל המקומות שבהן חלה הפחתה בעמלה הצולבת בעקבות התערבות רגולטורית, נזעקו חברות הכרטיסים לטעון, כי הן ייאלצו להעלות את דמי המחזיק. בחלק מהמקומות אף הגדילו חברות הכרטיסים וטענו, כי העלאת דמי המחזיק תוביל ל"ספירלת מוות" שתגרום להרס מערכות כרטיסי האשראי. הטיעון היה, שמחזיקים לא יסכימו לשלם את דמי המחזיק הגבוהים שחברות הכרטיסים ייאלצו כביכול לגבות, כדי לפצות על אבדן הכנסותיהן, ובשוליים יהיו מחזיקים שיפסיקו להחזיק בכרטיסים. האיום נמשך בטענה, שכתוצאה מכך כרטיסים יהיו פחות אטרקטיביים לבתי עסק, ובשוליים יהיו בתי עסק שיפסיקו לכבדם. אבדן ההכנסות ייאלץ את חברות הכרטיסים להעלות עוד את דמי המחזיק, דבר שיביא לנטישה נוספת של מחזיקים. כדור השלג יצבור תאוצה ככל שכרטיסים יהיו פחות אטרקטיביים, עד שרשתות הכרטיסים ייהרסו...

איומי חברות הכרטיסים התבדו. בשנים האחרונות חל גידול כלל עולמי, שלא פסח על ישראל, הן באחזקה והן בשימוש בכרטיסי אשראי. למרביתנו יש בממוצע יותר מכרטיס אחד בארנק, ואין כמעט בתי עסק שלא מכבדים כרטיסים. במקומות אחרים בעולם בהן פחתו העמלות הצולבות, חברות הכרטיסים לא נפגעו, ולבטח לא קרסו, אלא פשוט נאלצו להתחרות על הכנסותיהן, במקום לקבל חלק עיקרי מהן בצורה של עמלה צולבת, שאינה אלא הסדר כובל בין מתחרים לתיאום מחיר מינימום לעמלת בית העסק.

אבדן ההכנסות בשל הירידה בעמלה הצולבת לא מחייב אפילו את הגדלת דמי המחזיק, כפי שחברות הכרטיסים מאיימות. לצד ההנפקה של חברות הכרטיסים יש הכנסות נוספות מדמי מחזיק קבועים והכנסות ריבית על אשראי למחזיקים. בנוסף, הן יכולות פשוט לקצץ בהטבות, הנחות ונקודות שהן מרעיפות על מחזיקים. חלק ניכר מעלות הטבות אלה ממומן כיום על ידי בתי עסק, באמצעות העמלה הצולבת. למעשה, מחזיקים "כבדים" מקבלים כיום כסף, עבור שימוש בכרטיס אשראי. את המחיר משלמים בתי עסק, ובעקיפין הציבור כולו, בשל ייקור המוצרים והשירותים במשק. לכן, כלל לא בטוח שדמי המחזיק יעלו, אך אפילו אם דמי המחזיק יעלו במקצת, מדובר בעלייה ממספר שלילי למספר שקרוב לאפס.

לסיכום, הפחתת העמלה הצולבת היא צעד מתבקש וחשוב לצמצום פערי תיווך פיננסיים, ושכלול שוק אמצעי התשלום. הצעד שנקטה כעת רשות ההגבלים העסקיים, הוא צעד מבורך בכיוון הנכון, אך אפילו הוא אינו צעד סופי.

הכותב הוא עורך דין המתמחה בהגבלים עסקיים, שטיפל בעבר, במסגרת עבודתו ברשות ההגבלים העסקיים, בתיק של העמלה הצולבת, וכותב כיום דוקטורט בנושא עמלות צולבות.

חסימה או פיתוח שווקים? על שיתוף הפעולה בין nokia ל- microsoft

                       עו"ד אורי ברעם, ליצירת קשר: 050-4420442

לאחרונה נכרת הסכם לשיתוף פעולה בין נוקיה ומיקרוסופט לפיו נוקיה התחייבה לשלב בטלפונים הסלולאריים מתוצרתה, מערכות הפעלה של מיקרוסופט באופן בלעדי.

שיתוף פעולה זה מדגים תופעה מעניינת בהגבלים עסקיים המכונה חסימת שווקים (foreclosure).

מהי חסימת שווקים? חסימת שווקים מתרחשת כאשר מתחרה נחסם מתשומה שהוא צריך לצורך ייצור מוצריו, או לחילופין כאשר למתחרה נחסם ערוץ לשיווק מוצריו.

במקרה שלפנינו, נוקיה מחזיקה בנתח שוק של כ- 35% מכמות הטלפונים הסלולאריים בישראל, ואילו למיקרוסופט יש כ-  5% בלבד במערכות הפעלה לטלפונים סלולארים.

החשש לחסימת שווקים מתעורר במקרה זה כי למתחריה של מיקרוסופט באספקת מערכות הפעלה לטלפונים סלולאריים, נחסמים כ- 35% מערוצי השיווק (נתח השוק של נוקיה).   

לכאורה הבעיה חריפה עוד יותר, שכן שחקן עם נתח שוק קטן (מיקרוסופט) כבל אליו שחקן עם נתח שוק גדול (נוקיה). נמחיש את הבעיה באמצעות דוגמה מספרית. נניח שבסך הכל יש בשוק 100 טלפונים סלולאריים, ש-35 הם מתוצרת נוקיה. בכל טלפון יש מערכת הפעלה ולכן יש בשוק גם 100 מערכות הפעלה. לפני שיתוף הפעולה מיקרוסופט סיפקה מערכות הפעלה ל- 5 טלפונים. כעת תספק מיקרוסופט מערכות הפעלה ל- 35 טלפונים (של נוקיה). חסימת השוק הרלוונטית נגרמת בשל כך שממתחרותיה של מיקרוסופט נחסם כעת ערוץ שיווק ל- 35 הטלפונים של נוקיה, ונתח השוק שנותר פתוח בפניהן עומד על 65 טלפונים בלבד (במקום 95 במצב המוצא).

כלל ידוע הוא, כי דיני התחרות לא באים להגן על מתחרה אלא על התחרות. האם חסימת השווקים שנוצרת במקרה זה אכן פוגעת בתחרות?

כאן משתקף ההבדל בין נקודות מבט שונות של דיני ההגבלים העסקיים. ניתוח תחרותי סטטי של שיתוף הפעולה, הנסמך בעיקר על נתחי שוק, עשוי להוביל למסקנה לפיה צמצום השוק למתחריה של מיקרוסופט עלול לפגוע בתחרות (כפי שלכאורה עולה מהדוגמה המספרית שהובאה לעיל). ואולם, ניתוח דינמי רחב מגלה, לדעתי, כי שיתוף הפעולה עשוי להיות פרו תחרותי. אציין מספר סיבות לכך:

ראשית, יש לזכור, כי מתחריה של מיקרוסופט – למעט נוקיה - לא סיפקו גם במצב המוצא מערכות הפעלה לנוקיה. נוקיה היא זו שייצרה מערכת הפעלה לטלפונים סלולאריים מתצרתה (סימביאן). במלים אחרות, גם במצב המוצא לא הייתה למתחריה של מיקרוסופט – פרט לנוקיה - נגישות לערוץ שיווק של 35% מהשוק.

שנית, מערכות ההפעלה של מיקרוסופט לסלולאר נעדרו ערוצי שיווק משמעותיים. הדבר אפשר לאנדרואיד של גוגל ול iOS של אפל להשתלט על חלק ניכר מהשוק. כעת יש אפשרות שבשוק מערכות ההפעלה לסלולאר תתפתח תחרות בין שלושה שחקנים, דבר שעדיף על דואופול של גוגל ואפל.

שלישית, אף כי אין זה שיקול הגבלי מובהק, לא ניתן להתעלם מכך שבתקופה האחרונה חל פיחות במעמדה של נוקיה. אחד הטעמים שהובאו לכך הינו נחיתות מערכת ההפעלה סימביאן לעומת מערכות הפעלה של המתחרים. הבחירה במיקרוסופט עשויה לאפשר לנוקיה לשקם את כושר התחרות שלה.

מכל האמור עולה כי חסימת שווקים, על אף שהיא יכולה להיות בעלת השפעה משמעותית על התחרות, אינה בהכרח אנטי תחרותית, וכאמור שיתוף הפעולה בין נוקיה למיקרוסופט הוא דוגמה טובה לכך.

לפני סיום הערה: מאמר זה בא להסביר את תופעת חסימת השווקים בלבד. אין באמור לעיל כדי להביע עמדה בנוגע להשפעות קונגלומרטיות או השלכות אחרות של שיתוף הפעולה בין נוקיה למיקרוסופט.

הפרדה מבנית בין ספקי תשתית ותוכן בתקשורת - טוב או רע

עו"ד אורי ברעם, ליצירת קשר: 050-4420442
הפרדה מבנית – טוב או רע?

לגב' כהן מחדרה יש תקלה באינטרנט. היא מתקשרת לספק שירותי הגישה לאינטרנט (בזק בינלאומי, נטויזן, 012, אקספון או אחר) ומתלוננת שהאינטרנט לא עובד. לאחר מספר דקות של בדיקות והמתנה, טוען נציג ספק שירותי הגישה, כי הבעיה היא לא אצלו, אלא אצל ספק התשתית (בזק או הוט). גב כהן, עצבנית משהו, מתקשרת אל ספק התשתית ולאחר מספר דקות של המתנה ובירורים טוען בפניה נציג ספק התשתית, כי הבעיה היא לא בתשתית אלא אצל ספק הגישה... גב' כהן כבר עצבנית מאוד בשלב זה, כאשר לא די בכך שאין לה חיבור לאינטרנט, אלא שגם אין לה כתובת לתלונתה, והיא מוצאת עצמה מטורטרת בין ספק התשתית וספק הגישה.

מוכר לכם?

טיעון זה משמש בידי בזק והוט כנשק מרכזי בטענתן, כי יש לשים קץ להפרדה המבנית בין ספק התשתית לספק הגישה, ולאפשר להן לספק את שני השירותים ביחד, באמצעות גוף אחד.

לכאורה הטענה שובת לב, אך במחשבה שנייה, נראה כי החשש לפגיעה בתחרות ובצרכנים גדול מהיתרונות של הלכידות בין ספק התשתית וספק שירותי הגישה.

בתחום של אספקת שירותי גישה לאינטרנט קיימים באופן יחסי שחקנים רבים (בזק בינלאומי, נטויזן, סמייל, אקספון, אורנג' ואחרים). גם חסמי הכניסה לתחום של מתן שירותי גישה לאינטרנט אינם גבוהים במיוחד, דבר המעודד תחרות וריבוי מתחרים. לעומת זאת תחום התשתיות הינו תחום מוגבל מטיבו ומטבעו. אנו לא רוצים לחפור את עצמנו לדעת בתעלות וכבלים לתוך כל בית. מטבע הדברים יש רק מעט ספקי תשתית. כיום במדינת ישראל מדובר בשני ספקי תשתית בלבד – בזק והוט (ייתכן כי בעתיד תהיה גם תשתית חיבור על מערכת החשמל או באלחוט).

במצב הדברים הנוכחי, אם באמת הלכידות בין תשתית ושירות היא כה חשובה, ברור שאם נאפשר לכידות זו, יימצאו כל ספקי הגישה לאינטרנט שאין להם תשתית משל עצמם, בנחיתות של ממש מול בזק והוט.

נחיתות זו לא תתבטא רק בשירות לקוי כמו בדוגמה של גב' כהן לעיל. לא מן הנמנע שספק התשתית יפלה לטובה את עצמו, בכל הקשור לאיכות הגלישה, קצבי גישה, תעדוף בשעות עומס, הקצאת רוחב פס וכמובן במחיר – ספק התשתית יגבה מחיר שיהיה מעל המחיר התחרותי ממתחריו עבור רכיבה על תשתיותיו, ובמקביל יבצע סבסוד צולב בין השירותים שהוא מעניק.

כפועל יוצא, ספקי גישה שאין להם תשתית משל עצמם יהיו יקרים יותר ואיכותיים פחות.

השוק לא יוכל להתעלם מכך, וסופו הברור של התהליך יהיה שספקי גישה ללא תשתית ייפלטו מהשוק.

כתוצאה מכך ייעלמו ספקי השירות העצמאים, ונישאר (כל עוד יש רק שני ספקי תשתית) רק עם שתי חברות שיספקו שירותי תשתית ושירות.

וכאן נשאלת השאלה, האם אנו רוצים להחליף משטר תחרותי יחסית השורר בין ספקי שירותי הגישה לאינטרנט ודואופול בתשתית, בדואופול מוחלט של כל השוק?

בצד ה"כן" עומדים וועדות חייק, גרונאו וגב' כהן. בנוסף קיים נימוק כלכלי, לפיו לכידות בין תשתית לתוכן תגרום לצמצום של "מרווח כפול". במקום ששני גופים צריכים להרוויח, יהיה רק גוף אחד, שיכול להסתפק ברווח אחד, ולכן המחיר המשולב עבור תשתית ושירות גישה עשוי לקטון לעומת מצב המוצא.

בצד ה"לא" יש להכיר בראש ובראשונה, בכך שהפועל היוצא של ביטול ההפרדה המבנית בין תשתית לתוכן יהיה בטווח הארוך היעלמותם מהשוק של כל המתחרים שאינם בעלי תשתית משל עצמם. ואולם, מעבר לכך, יש בסיס חזק למסקנה, שדואופול מוחלט גם בתשתית וגם בשירות, יהיה רע יותר לצרכנים, לפחות בהיבט המחיר, מאשר המצב הנוכחי.

מאחר ומאמר זה אינו במה נאותה לניתוח כלכלי אציין רק, כי לספקי גישה יש מגוון רחב יותר של אפשרויות לנצל כוח שוק מאשר לספקי תשתית. ספקי גישה יכולים לבצע, ואף מבצעים בפועל, אפליות מחירים בין סוגי לקוחות, הם מעניקים הנחות שימור, הנחות חיבור, הנחות לתקופה ארוכה, גובים מחירים שונים לפי קצבי גישה שונים ועוד. אם היו רק שני מתחרים בשוק של ספקי הגישה, קרוב לוודאי המחירים היו גבוהים יותר והתחרות הייתה נפגמת. לעומת זאת, תחום התשתית קשה יותר למניפולציות מחיר, וקל יותר לפיקוח מצד הרגולטור.

ריכוזיות

http://www.themarker.com/opinion/%D7%9B%D7%9C%D7%9B%D7%9C%D7%AA-%D7%99%D7%A9%D7%A8%D7%90%D7%9C/1.783628


אורי ברעם, עו"ד ליצירת קשר: 050-4420442 

רכישת מעריבhttp://www.themarker.com/opinion/1.665747


אורי ברעם, 050-4420442