http://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1001130571
די למחיר המופרז
גביית מחיר מופרז היא הרע האולטימטיבי של דיני ההגבלים העסקיים
עוה"ד אורי ברעם ואלעד מן
7/6/16
הקולות הנשמעים לאחרונה, הקוראים לבטל את העילה של "מחיר מופרז" הנגבה על-ידי בעלמונופולין, מעוררים שיח ציבורי של בעד ונגד השינוי. זו תהיה טעות חמורה לבטל את האיסור על "מחיר מופרז". אמנם, יש המפרשים את האיסור על גביית מחיר מופרז בצורה מקילה מדי, המביאה לזילות של עילה חשובה זו. אולם, הפתרון הנכון אינו ביטול העילה, אלא הקפדה על התנאים אשר בהתקיימם יש לה מקום.
גביית מחיר מופרז היא "הרע האולטימטיבי" של דיני ההגבלים העסקיים. אין הסדר כובל, מיזוג או הגבל עסקי אחר, שפגיעתו הרעה היא כה מיידית, מובהקת וקשה כמו גביית מחיר מופרז.
נמחיש זאת בדוגמה. תארו לכם מוצר שעלות ייצורו היא שקל בודד, אך המונופולין מוכר אותו ב-1,000 שקל, תוך ניצול לרעה של מעמדו. נניח שקיימים חסמי כניסה משמעותיים לתחום, כך שאין מתחרה שיכול להתחרות באותו מונופולין, אפילו אם מחיר המוצר יישאר גבוה מאוד. בדוגמה זו, מחיר גבוה לא מסוגל לתמרץ כניסת מתחרים וחדשנות. השאלה היא - האם ראוי שבארסנל החוקים הישראלי תהיה אפשרות, אף אם מוגבלת וחריגה, לאסור על אותו מונופולין לגבות מחיר מופרז?
התשובה לשאלה זו חייבת להיות חיובית. העילה של מחיר מופרז חייבת להיות מוכרת בדין. הפתרון ליד קלה על ההדק היא הקשחת ההדק והקפדה על התנאים לירי, ולא ביטול מוחלט של אפשרות השימוש ברובה. מי שטוען אחרת - המונופולים מדברים מגרונו, או שהוא מדבר בקולם.
שלל הטענות הצעקניות והגורפות המועלות נגד עילת המחיר המופרז הן לא פעם פופוליסטיות, ובמקרים רבים אין בהן כל ממש. הטענה כי האיסור על מונופולין לגבות מחיר מופרז היא תמריץ שלילי להשקעות, איננה נכונה. כך למשל, כשבעל המונופולין הוא בגדר "מונופולין טבעי", כמו במקרים של אספקת חשמל ומים, או בעל זיכיון בלעדי על משאב טבע אחר, כמו כריית אשלג מים המלח. מונופולין כזה לא מגיע למעמדו המונופוליסטי בזכות פיתוח, חדשנות, מחקר, פטנט, יצירתיות או לאחר שניצח את מתחריו בזירת התחרות. ככל שיש טעם להגן על מחיר מופרז של מי שהשקיע במחקר ופיתוח כדי ליצור מוצר חדשני, טעם זה אינו מתקיים במצבים מסוימים.
גם הטענה כי מחיר גבוה מושך מתחרים, ובכך מעודד תחרות, אינה נכונה. הטעם לכך הוא שהמחיר שמתחרה פוטנציאלי רואה מול עיניו בבואו לשקול אם להיכנס לשוק שבו קיים מונופולין ולהתחרות בו, אינו המחיר המופרז שגובה המונופולין, אלא המחיר שהמתחרה מעריך שהמונופולין ימכור בו את מוצריו, לאחר כניסת המתחרה לשוק. אם המתחרה הפוטנציאלי סבור כי המונופולין יפתח במלחמת מחירים, הכניסה לא תהיה אטרקטיבית, והמתחרה הפוטנציאלי לא ייכנס לשוק. זאת, אף אם המחיר בפועל באותו שוק הוא מופרז.
הטענה כי אין להכיר בעילת מחיר מופרז, שכן רשויות תחרות או טריבונלים האמונים על דיני התחרות אינם יכולים לדעת או לזהות מהו מחיר מופרז, איננה נכונה. המשפט מתמודד עם שלל סוגיות וקשיים. כשם שבתי משפט יודעים להתמודד עם סוגיות אחרות בתנאי אי-ודאות, כך גם ניתן להתמודד עם שאלת המחיר המופרז. במציאות הכלכלית הישראלית, של כלכלה קטנה וריכוזית, יש להכיר באיסור על גביית מחיר מופרז במשנה-תוקף.
העילה נגד מונופולין הגובה מחיר מופרז הולמת את המלצות דוח טרכטנברג, שנכתב בעקבות המחאה החברתית של 2011. הכרה בעילה היא כלי חשוב, ולעתים אף בלעדי, במאבק ביוקר המחיה. הכרה בעילת מחיר מופרז מגשימה גם תיאוריות חברתיות ראויות של צדק חברתי וצדק מחלק.
לבסוף, בניגוד לנטען על-ידי המקטרגים על העילה, בכל מדינות העולם המתוקן קיימת עילה נגד מונופולין הגובה מחיר מופרז, פרט לארה"ב (ולמקסיקו). אולם בארה"ב יש מנגנונים אחרים למניעת גביית מחירים מופרזים על-ידי בעלי מונופולין.
עם זאת, גם לנו ישנה ביקורת מסוימת על גילוי הדעת במתכונתו הנוכחית. יש להחליף את נמל המבטחים של עד 20% רווח, הקבוע היום בגילוי הדעת, בחזקה הפוכה. במקום לקבוע סף מסוים שמתחתיו ייהנה המונופולין מהגנה, יש לקבוע סף מסוים, שעשוי להיות שונה מענף לענף, אשר מעליו יש חזקה, הניתנת לסתירה, כי המחיר הוא מופרז.
אנו מציעים כי בכפוף לקביעה אחרת של רשות ההגבלים העסקיים לגבי סקטור או ענף מסוים, הסף שמעליו תקום חזקה של מחיר מופרז, יהיה תשואה או פער בין העלות למחיר העולים על 100%.
מהאמור עולה כי יש להקפיד באופן קפדני על התנאים לשימוש בעילה של מחיר מופרז, אך אסור בשום פנים ואופן למחוק עילה חשובה זו מספר החוקים הישראלי.
? עו"ד ברעם מתמחה בהגבלים עסקיים; עו"ד מן מתמחה ברגולציה כלכלית ומשמש כיועמ"ש "הצלחה", התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת (ע"ר).
גביית מחיר מופרז היא "הרע האולטימטיבי" של דיני ההגבלים העסקיים. אין הסדר כובל, מיזוג או הגבל עסקי אחר, שפגיעתו הרעה היא כה מיידית, מובהקת וקשה כמו גביית מחיר מופרז.
נמחיש זאת בדוגמה. תארו לכם מוצר שעלות ייצורו היא שקל בודד, אך המונופולין מוכר אותו ב-1,000 שקל, תוך ניצול לרעה של מעמדו. נניח שקיימים חסמי כניסה משמעותיים לתחום, כך שאין מתחרה שיכול להתחרות באותו מונופולין, אפילו אם מחיר המוצר יישאר גבוה מאוד. בדוגמה זו, מחיר גבוה לא מסוגל לתמרץ כניסת מתחרים וחדשנות. השאלה היא - האם ראוי שבארסנל החוקים הישראלי תהיה אפשרות, אף אם מוגבלת וחריגה, לאסור על אותו מונופולין לגבות מחיר מופרז?
התשובה לשאלה זו חייבת להיות חיובית. העילה של מחיר מופרז חייבת להיות מוכרת בדין. הפתרון ליד קלה על ההדק היא הקשחת ההדק והקפדה על התנאים לירי, ולא ביטול מוחלט של אפשרות השימוש ברובה. מי שטוען אחרת - המונופולים מדברים מגרונו, או שהוא מדבר בקולם.
שלל הטענות הצעקניות והגורפות המועלות נגד עילת המחיר המופרז הן לא פעם פופוליסטיות, ובמקרים רבים אין בהן כל ממש. הטענה כי האיסור על מונופולין לגבות מחיר מופרז היא תמריץ שלילי להשקעות, איננה נכונה. כך למשל, כשבעל המונופולין הוא בגדר "מונופולין טבעי", כמו במקרים של אספקת חשמל ומים, או בעל זיכיון בלעדי על משאב טבע אחר, כמו כריית אשלג מים המלח. מונופולין כזה לא מגיע למעמדו המונופוליסטי בזכות פיתוח, חדשנות, מחקר, פטנט, יצירתיות או לאחר שניצח את מתחריו בזירת התחרות. ככל שיש טעם להגן על מחיר מופרז של מי שהשקיע במחקר ופיתוח כדי ליצור מוצר חדשני, טעם זה אינו מתקיים במצבים מסוימים.
גם הטענה כי מחיר גבוה מושך מתחרים, ובכך מעודד תחרות, אינה נכונה. הטעם לכך הוא שהמחיר שמתחרה פוטנציאלי רואה מול עיניו בבואו לשקול אם להיכנס לשוק שבו קיים מונופולין ולהתחרות בו, אינו המחיר המופרז שגובה המונופולין, אלא המחיר שהמתחרה מעריך שהמונופולין ימכור בו את מוצריו, לאחר כניסת המתחרה לשוק. אם המתחרה הפוטנציאלי סבור כי המונופולין יפתח במלחמת מחירים, הכניסה לא תהיה אטרקטיבית, והמתחרה הפוטנציאלי לא ייכנס לשוק. זאת, אף אם המחיר בפועל באותו שוק הוא מופרז.
הטענה כי אין להכיר בעילת מחיר מופרז, שכן רשויות תחרות או טריבונלים האמונים על דיני התחרות אינם יכולים לדעת או לזהות מהו מחיר מופרז, איננה נכונה. המשפט מתמודד עם שלל סוגיות וקשיים. כשם שבתי משפט יודעים להתמודד עם סוגיות אחרות בתנאי אי-ודאות, כך גם ניתן להתמודד עם שאלת המחיר המופרז. במציאות הכלכלית הישראלית, של כלכלה קטנה וריכוזית, יש להכיר באיסור על גביית מחיר מופרז במשנה-תוקף.
העילה נגד מונופולין הגובה מחיר מופרז הולמת את המלצות דוח טרכטנברג, שנכתב בעקבות המחאה החברתית של 2011. הכרה בעילה היא כלי חשוב, ולעתים אף בלעדי, במאבק ביוקר המחיה. הכרה בעילת מחיר מופרז מגשימה גם תיאוריות חברתיות ראויות של צדק חברתי וצדק מחלק.
לבסוף, בניגוד לנטען על-ידי המקטרגים על העילה, בכל מדינות העולם המתוקן קיימת עילה נגד מונופולין הגובה מחיר מופרז, פרט לארה"ב (ולמקסיקו). אולם בארה"ב יש מנגנונים אחרים למניעת גביית מחירים מופרזים על-ידי בעלי מונופולין.
עם זאת, גם לנו ישנה ביקורת מסוימת על גילוי הדעת במתכונתו הנוכחית. יש להחליף את נמל המבטחים של עד 20% רווח, הקבוע היום בגילוי הדעת, בחזקה הפוכה. במקום לקבוע סף מסוים שמתחתיו ייהנה המונופולין מהגנה, יש לקבוע סף מסוים, שעשוי להיות שונה מענף לענף, אשר מעליו יש חזקה, הניתנת לסתירה, כי המחיר הוא מופרז.
אנו מציעים כי בכפוף לקביעה אחרת של רשות ההגבלים העסקיים לגבי סקטור או ענף מסוים, הסף שמעליו תקום חזקה של מחיר מופרז, יהיה תשואה או פער בין העלות למחיר העולים על 100%.
מהאמור עולה כי יש להקפיד באופן קפדני על התנאים לשימוש בעילה של מחיר מופרז, אך אסור בשום פנים ואופן למחוק עילה חשובה זו מספר החוקים הישראלי.
? עו"ד ברעם מתמחה בהגבלים עסקיים; עו"ד מן מתמחה ברגולציה כלכלית ומשמש כיועמ"ש "הצלחה", התנועה הצרכנית לקידום חברה כלכלית הוגנת (ע"ר).
