הסדר
פשרה או הסדר כובל?
בחודש יולי 2011 החלה רשת מגה לייבא מטורקיה
חיתולי האגיס ולשווקם בישראל במחיר נמוך יותר מזה של המפיצה הישראלית של חיתולי
האגיס, חברת חוגלה קימברלי. על פי פרסומים בעיתונות, חוגלה קימברלי נקטה בהליכים,
בעקבותיהם הגיעו חוגלה קימברלי ומגה להסדר, לפיו הפסיקה מגה את הייבוא המקביל של החיתולים הטורקיים.
דומה שההסדר בין מגה לחוגלה קימברלי צריך היה
לקבל אישור מאת מערך ההגבלים העסקיים, ואסביר.
ככלל, ייבוא מקביל הינו תופעה פרו-תחרותית.
ייבוא מקביל תורם לירידת מחירים ולהגברת התחרות בענף הרלוונטי. ברוח זו קבע עוד
בתחילת שנות ה-90 בית המשפט העליון, כי ייבוא מקביל של עטי פרקר הנו חוקי, על אפו
ועל חמתו של המפיץ הרשמי של עטים אלה. באופן דומה התיר בשנת 2007 בית המשפט ייבוא
מקביל של שואבי דייסון חרף ניסיונות המניעה של המפיץ הרשמי.
הפסקת תחרות בין מפיץ רשמי ליבואן מקביל שנעשית
בהסדר ביניהם, היא לכאורה הסדר כובל. יתרה מכך, הסדר להפסקת תחרות כחלק
מ"פשרה", ואפילו כזה שנעשה במסגרת הליך בבית משפט, עשוי להיחשב הסדר
כובל - ולהיפסל. לדוגמא, בשנת 2005, בעניין ארד, הוסכם במסגרת הסדר פשרה בתביעה
להפרת זכויות קניין רוחני, כי הנתבע יחדל מלהתחרות בתובע. בית הדין להגבלים עסקיים
קבע אז, כי מדובר בהסדר כובל, ופסל את הסדר הפשרה, חרף העובדה שהסדר הפשרה הושג
בין הצדדים בבית המשפט המוסמך שדן בסכסוך ביניהם.
מרגע שמגה החלה לייבא באופן ישיר חיתולים
מטורקיה, היא הפכה למתחרה אופקית של חוגלה קימברלי. משכך, ככל שחוגלה קימברלי ומגה
הגיעו להסדר לפיו, בין היתר, הפסיקה מגה לייבא חיתולי האגיס, מתקיימים לכאורה
בהסדר זה, כל יסודותיו של הסדר כובל בין מתחרים. יצוין עוד, כי לפי פרסומים
בעיתונות, לאחר הפסקת היבוא המקביל, מחירי החיתולים עלו לרמה גבוהה יותר מאשר בעת
הייבוא המקביל. לכן, יש בסיס להניח, כי נגרמה בפועל פגיעה תחרותית בשוק החיתולים.
קיימת גם אפשרות אחרת. לעתים קיים אינטרס
לגיטימי למתן בלעדיות למפיץ מקומי, ולמניעת ייבוא מקביל. כך למשל כאשר יצרן
בחו"ל מעוניין לתמרץ מפיץ מקומי להשקיע בפרסום, שיווק וקידום מכירות המוצר.
אלמלא הבלעדיות למפיץ המקומי עשוי יבואן מקביל לתפוס טרמפ ולרכוב בחינם (free ride)
על מאמצי השיווק של המפיץ המקומי, לאחר שאלה נשאו פרי. במצבים שכאלה קיים אינטרס
לגיטימי ליצרן בחו"ל לשלוט על ערוצי ההפצה, ולמנוע ייבוא מקביל. בענייננו, אם
חוגלה קימברלי השקיעה משאבים ניכרים בשיווק חיתולי האגיס בישראל, עשוי להתקיים
אינטרס לגיטימי של יצרנית האגיס העולמית לאסור על המפעל שלה בטורקיה למכור ישירות
למגה, כדי למנוע ממגה לתפוס טרמפ על השקעותיה של חוגלה קימברלי. ואולם, האם זה
המקרה?
על פי הפרסומים בעיתונות, הפסקת הייבוא המקביל
הייתה תולדה של הסדר בין מגה לבין חוגלה קימברלי, ולא תוצאה של הסדרת ערוצי השיווק
מצד האגיס העולמית. משאלה פני הדברים מדובר בהסדר בין מתחרים שהיה לכאורה צריך
לקבל את אישור מערך ההגבלים העסקיים, בפרט נוכח נתח השוק המשמעותי של חיתולי
האגיס. כל עוד אישור זה לא התבקש, וממילא לא ניתן, יש לתמוה על החלטת רשות ההגבלים
העסקיים שלא לחקור בעניין זה (החלטה עליה הוגש ערר).
הכותב הוא עורך דין, מומחה להגבלים עסקיים
(ראו: http://antitrust-spot.blogspot.com)
